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Necesidad de un nuevo modelo de quiebra en El Salvador

Como enfrentar la crisis económica en El Salvador.

Necesidad de un nuevo modelo de quiebra en El Salvador

  • NUESTRA REALIDAD:

En el año dos mil diez, entra en vigencia el nuevo código procesal civil y mercantil[1]; y una de las curiosas situaciones que se pueden apreciar en dicho código, es que no regularon ninguno de los procesos de insolvencias, como lo son la quiebra, suspensión de pagos y el concurso de acreedores.

El motivo del por qué no se regularon en dicha ley las insolvencias,  quedó plasmado  en un decreto posterior, el decreto legislativo No. 377 de fecha 03 de junio de 2010, publicado en el Diario Oficial No. 116, Tomo 387 de fecha 22 de junio de 2010, en el cual se menciona que posteriormente se va a regular dicha figura.[2]

Ya sea por error o por hacer una regulación apta para que se aplique por parte de los juzgadores y que regule oportunamente y claramente la situación de los insolventes, lo cierto es que a cinco años de haber entrado en vigencia el código procesal civil y mercantil, todavía no contamos con un documento oportuno, que pueda satisfacer una realidad, y que es una realidad cambiante, porque el comercio sigue avanzando y aquella ley que reguló por más de cien años  las insolvencias en El Salvador,[3] se ha vuelto una ley obsoleta, sin aplicación, porque a la fecha son pocas las veces que se han utilizado dichas normas para solventar los problemas de insolvencia.

En el año dos mil seis FUSADES presentó un artículo en el boletín del departamento legal número 68 del mes de agosto;  en el cual,  se hacía un estudio sobre la figura de la quiebra, y como parte vital de dicha presentación arribaron entre otras a la siguiente conclusión:

Actualmente el procedimiento judicial de quiebra salvadoreño es complejo, incluye multiplicidad de trámites y recursos de difícil gestión para acreedores y deudores, y su tramitación no es ágil, todo lo cual hace que disminuya el valor de los bienes que componen la masa de la quiebra y hace ilusorio el pago completo de los créditos de los acreedores y por consiguiente la posibilidad del deudor de recuperar su prestigio.

Estos aspectos hacen que no exista motivación alguna de los acreedores de usar esta alternativa judicial tan compendiosa, ya que existen otros medios extrajudiciales para lograr el pronto pago de obligaciones insolutas; ni siquiera a los deudores les resulta atractivo activarlo, ya que es más fácil dejar a un lado una empresa, una idea, y empezar otra, que verse envuelto en un proceso que puede durar años, en el que se puede ir a la cárcel por utilizarlo y que no termina necesariamente en una reorganización de su empresa”[4]

En dicho artículo citan además una cifra que es necesaria hacer mención en el presente trabajo, porque así como está diseñado hoy el proceso universal de quiebra más que satisfacción para acreedores y deudores genera dudas; así, según “el  Doing Business en El Salvador 2006 del Banco Mundial, se estableció que el tiempo y el costo que demandaría la solución de los procedimientos de quiebra en nuestro país es de alrededor de 4 años y costaría el 9% del valor del patrimonio de la sociedad. La tasa expresada en centavos por dólar que los demandantes recuperarían de una sociedad en quiebra es de 30,50.”[5] No obstante ello, en un proceso de concurso de acreedores, en el que recientemente me tocó participar como abogado, la resolución favorable para mi cliente para levantar el concurso de acreedores tomó  seis años con todos los recursos que se presentaron, y que en este caso no llegó hasta un amparo; debe tomarse en cuenta que sobre mi experiencia personal, el proceso seguido  no contó con todos los elementos que una quiebra puede contener, en ese sentido creo yo que es demasiado favorable la proyección de Doing Business respecto al tiempo y el pago que se recibiría en una quiebra, ya que, en la práctica, son pocos los casos que se han llevado bajo la figura de concursos para insolventes, y que el dinero que se presta  hoy, no tendrá el mismo valor cuando se reciba, lo cual agudiza todavía más el problema para los acreedores.

LA QUIEBRA:

La quiebra “tiene como objetivo la liquidación de los activos, a fin de distribuir el producto entre los acreedores.”[6] El origen de la quiebra es  a partir de las XII tablas de Roma con la figura conocida como Cessio Bonorum[7] y aunque su aplicación debe ser la excepción y no la regla, no se puede negar, que surge abiertamente la necesidad de regularla, para que en aquellos casos en que se haya llegado a esta situación de insolvencia in extremis, los acreedores de un deudor insolvente, no se vean burlados en sus derechos para con los deudores.

A partir del desarrollo de dicha figura de quiebra, y su previsibilidad por parte de los acreedores e inversionistas, muchas veces buscan antes de otorgar los préstamos asegurarse con otras figuras que dan mayor facilidad de cobro, como es el caso de la prenda e hipoteca, que son las figuras que más se utilizan por las instituciones financieras para asegurar el pago de sus obligaciones, por lo que, en la práctica al momento de ir  tras un cobro, la garantía hipotecaria o prendaria era de vital importancia para asegurar su pago oportuno a la deuda, y tenían una prelación de preferencia al momento de ejecutar o de existir alguna especie de concurso; sin embargo eso ha cambiado, ya que la Sala de lo Constitucional ha establecido un nivel de  categoría constitucional a los derechos de los trabajadores, poniéndolos por encima de las garantías prendarias o hipotecarias; así la Sala en el proceso de amparo 695 – 2002 dijo lo siguiente:

Nuestra Constitución, en su artículo 38, incorpora una serie de “derechos” sociales a favor de los trabajadores, los cuales tendrán que ser respetados por el resto del ordenamiento jurídico de nuestro país, no sólo por el mandato explícito del mismo art. 38, sino también por la supremacía constitucional regulada en el art. 246 Cn. Dentro de dicha norma se encuentra que “El salario y las prestaciones sociales constituyen créditos privilegiados en relación con los demás créditos que puedan existir contra el patrono” (ordinal 4°, parte

segunda).

A partir de lo anterior, puede afirmarse, en primer lugar, que nuestra Constitución indica claramente que los salarios y las prestaciones sociales (vacaciones, aguinaldo, etc.) constituyen créditos privilegiados; y, en segundo lugar, que tal privilegio implica que dichos créditos estarán por encima de cualquier otro que pueda existir contra el patrono, es decir, que tendrán preferencia de pago sobre otros acreedores, incluso, sobre algún crédito hipotecario, pues el constituyente no quiso que existiera ninguna excepción al respecto.

Entonces, el resto de normas del ordenamiento jurídico tendrá que acoplarse a esta norma constitucional, y el juzgador, al momento de interpretar aquéllas, deberá tener en cuenta esa preferencia en la prelación de créditos, debiendo inaplicar cualquier artículo infra constitucional que le contradiga o, en el mejor de los casos, interpretarlo conforme al artículo 38, ordinal 4°, Cn.”[8]

Entonces el problema de la ley ya no solo es que es obsoleta, sino que además debe cambiarse tomando en cuenta la sentencia que le da privilegio constitucional a las prestaciones laborales sobre las garantías hipotecarias.

Ahora bien,  el derecho ha ido evolucionando, y otros países han avanzado en sus legislaciones concursales para darle solución a las exigencias de sus ciudadanos, mientras tanto nosotros estamos estancados, y hoy al revisar la ley nos encontramos con una ley que no se aplica por la falta de confianza de los insolventes y acreedores en el sistema, producto de la gran lentitud del mismo, lo que conlleva que lejos de ser una ventaja para alguien que no puede solventar sus obligaciones puede ser un obstáculo que le encarezca más la forma de liquidar sus obligaciones o sacar adelante sus deudas con un nivel de proteccionismo que deberían de contar los empresarios.

Otro punto a tomar en cuenta en la creación de una nueva ley, es que el comercio ha evolucionado, y vemos que las empresas han crecido y que ya no sólo realizan negocios en un territorio sino que también han desarrollado negocios mundiales, producto de la evolución e internacionalización de los mercados,  hay también que tomar en cuenta el hecho de que en la década de los 90 además del crecimiento de multinacionales, también han crecido los casos de insolvencias transfronterizas;  pero este crecimiento de la insolvencia transfronteriza, producto de diversos hechos en los mercados,  fue creciendo a un ritmo mayor, a la forma en como los regímenes jurídicos de los países afectados han reaccionado para hacerle frente a las insolvencias; y dichas insolvencias lo que han creado es que a través de su estudio y  de manera adecuada se busquen soluciones conjuntas a través del derecho internacional para cubrir de manera integral los vacíos que puedan existir en los sistemas legales y unificar las normas sustantivas para regular los procedimientos existentes cuando el deudor posee en varios países bienes con los que pueda cubrir el pago de su  insolvencia.[9]

Sobre este punto la comunidad internacional ha comenzado a adoptar algunas figuras encaminadas a regular la forma y tratamiento de las quiebras o insolvencias transfronterizas, para el caso en concreto, la Unión Europea  realizó un Reglamento  identificado como (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia, llama poderosamente la atención el objeto de dicho reglamento y que a mi juicio se encuentra representado en el considerando 8 de dicho reglamento que textualmente dice:

Para  alcanzar el objetivo de mejorar la eficacia y la eficiencia en los procedimientos de insolvencia con repercusiones transfronterizas es necesario y oportuno que las disposiciones sobre competencia judicial, reconocimiento y derecho aplicable en este ámbito se recojan en un instrumento de la Unión vinculante y directamente aplicable en los Estados Miembros.”[10]

Por su parte, en  las Naciones Unidas en 1997, también  se creó otro instrumento internacional, que es   la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza, con el objeto de “establecer mecanismos más eficaces para la resolución de los casos de insolvencia transfronteriza.”[11]

Sobre dicha normativa, el Argentino Adolfo A.N Rouillon, otorga una opinión favorable sobre la ley modelo y destaca lo siguiente:

 

La Ley Modelo “recoge las prácticas, en materia de insolvencia internacional transfronteriza, que caracterizan a los sistemas más modernos y eficientes de administración de las insolvencias internacionales”, a la vez que “respeta las diferencias que se dan de un derecho procesal interno a otro y no intenta unificar el derecho sustantivo de la insolvencia, pero su régimen sí ofrece soluciones que pueden ser útiles” a cualquier Estado que “quiera dotar a su derecho de la insolvencia con una normativa moderna, equitativa y armonizada para resolver con mayor eficacia los casos de insolvencia transfronteriza.”

Es, así, una propuesta realista, alejada de las fantasías inalcanzables de la legislación sustantiva concursal unificada o de la universalidad o unidad concursal más allá de las fronteras nacionales. Su realismo finca, sobre todo, en ofrecer soluciones modestas pero significativas y alcanzables, ya que pueden ser fácil y rápidamente adoptadas por todos los países, cualquiera fuese la orientación, objetivos y principios inspiradores de sus respectivos derechos internos sobre insolvencia.

Es muy importante destacar que la Ley Modelo no abdica de las preocupaciones tradicionales de las normas internacionales  de insolvencia –el problema del reparto de los bienes liquidados entre acreedores locales y extranjeros-, pero a la vez incorpora reglas hoy inexistentes en la mayoría de los países, incluida la Argentina, que permiten afrontar preocupaciones más actuales, a partir del reconocimiento del fenómeno de la empresa transnacional. En concreto, es loable la preocupación por facilitar la coordinación rápida de los múltiples procesos concursales de reorganización localizados en diferentes países, con miras a maximizar el valor de las empresas –aunque estén en crisis-, salvarlas y preservar empleos.

Otra ventaja es su “flexibilidad inherente a toda ley modelo”, que hace posible a cada Estado introducir modificaciones en el texto uniforme. Aunque, claro está, no sea deseable la abundancia de supresiones o modificaciones, ya que el menor número de cambios es lo que permite alcanzar el mayor grado de armonización internacional.[12]

 

 

En el 2006 El análisis de FUSADES  en el boletín de estudios legales, número 68[13] sobre la actual ley, llevó a hacer una revisión de tres modelos de leyes, por un lado, el modelo Estadounidense, a través del código de Bancarrota; sobre dicha normativa, se especificó sobre el capítulo XI, VII y XIII, y sus bondades como defectos; lo cual es una precisión invaluable a tomarse en cuenta al momento de realizar nuestra nueva normativa;  además se analizó el ejemplo de la ley de concurso  Mercantil de México, que además de ser una norma cuyo fin es el incentivo para el arreglo entre deudores y acreedores, la misma acoge dentro de su normativa la ley modelo de CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza; y  en el título décimo segundo reguló la posibilidad de que se pudiera hacer realidad la cooperación  en procedimientos internacionales de insolvencias.[14] Mientras tanto, el modelo español llevó a la unificación e integración de la normativa española que regulaba el concurso que se encontraba disperso, en un sólo instrumento generando así seguridad jurídica, incluso creó tribunales en el 2003 con el objeto de ayudar a la especialización.

Ahora bien para nuestro país, debemos analizar el entorno previo a la mejora del modelo con el que contamos actualmente, lo que sí es seguro es que nuestro sistema está obsoleto, y que para poder gozar de una ley que sea garantía de confianza para acreedores y deudores en su aplicación, debe trabajarse bajo principios de transparencia, celeridad y economía, de tal forma que no pase a ser una ley más, sino un verdadero instrumento que ayude al deudor a verlo como una herramienta de saneamiento a su situación financiera.

[1] No obstante en el artículo 707 del código procesal civil y mercantil  creado por Decreto Legislativo No. 712, de fecha 18 de septiembre de 2008, publicado en Diario Oficial No. 224, Tomo No. 381, del 27 de noviembre de 2008;  señalaba que su vigencia iniciaba el día primero de enero de dos mil diez, se modificó dicha entrada en vigencia mediante  el  DECRETO No. 220, que señaló que la nueva fecha de entrada en vigencia del código procesal civil y mercantil iniciaría el día primero de julio de dos mil diez.

[2] El artículo 1 del decreto legislativo No. 377 de fecha 03 de junio de 2010, publicado en el Diario Oficial No. 116, Tomo 387 de fecha 22 de junio de 2010 establece;  “Prorrogase la vigencia del Título IV y V del Libro Segundo del Código de Procedimientos Civiles (Arts. 659 al 777), el Capítulo XI de la Ley de Procedimientos Mercantiles (Arts. 77 al 119), en tanto no se apruebe una nueva legislación que regule la materia.”

[3] El código de Procedimientos Civiles reguló la figura del concurso de acreedores del artículo 659 Pr. C. y siguientes, mientras el artículo 502 del código de comercio, remitía al código de procedimientos civiles para resolver los asuntos de quiebra, suspensión de pagos, y rehabilitación de quebrado, los cuales eran conocidos dentro del código de lo mercantil como juicios universales, y con la creación del código de procedimientos mercantiles se remitía igual al código de procedimientos civiles, con la aplicación como norma especial que varía muy poco de lo que regula el PR. C.

[4] http://fusades.org/sites/default/files/investigaciones/boletn_no._68_agosto_2006_pdf_0.pdf  p. 7.

[5] Así se estableció en la referencia 19 de pie de página la cual se ha copiado textualmente de http://fusades.org/sites/default/files/investigaciones/boletn_no._68_agosto_2006_pdf_0.pdf p.7

[6] http://test.iiiglobal.org/downloads/country%20resources/Argentina/Articles/15~_creditors.pdf p.4

[7] Óscar José Urquizu Mejías, La quiebra y El Concurso de Acreedores, Origen, Pervivencia y Recepción en el Sistema Jurídico Español Tesis doctoral presentada en la Universidad de Valencia  p. 23 (http://roderic.uv.es/bitstream/handle/10550/27861/TESIS%20DOCTORAL%20OSCAR%20URQUIZU.pdf?sequence=2&isAllowed=y )  Manifiesta en dicha tesis la evolución de la figura desde que se aceptaba la muerte del deudor a manos del acreedor, cuando el deudor era insolvente, y que se regulaba en las XII tablas y su evolución, hasta llegar a la figura que permitía que  el deudor insolvente  pagara con los bienes cediéndolos al acreedor y que el deudor quedaba a salvo de sus obligaciones.

[8] Sentencia definitiva en el proceso de amparo 695 – 2002 dictada a las doce horas y veintiocho minutos del día veintiocho de abril de dos mil cinco.

[9] http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/insolvency/1997Model.html

[10] http://www.boe.es/doue/2015/141/L00019-00072.pdf

[11] http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/insolven/1997-Model-Law-Insol-2013-Guide-Enactment-s.pdf preámbulo de la ley   Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza.

[12] Adolfo A.N Rouillon, Concursos con repercusión transnacional “La Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre Insolvencia Transfronteriza.” Disertación pronunciada por el Académico correspondiente, en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires en la Sesión pública del 22 de junio de 2000.” Publicado en ANALES de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Año XLV, segunda época, número 38 (noviembre 2000), p.1.

[13] http://fusades.org/sites/default/files/investigaciones/boletn_no._68_agosto_2006_pdf_0.pdf

[14] http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/29.pdf p.70ss

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