info@lawyerscorp.com.sv
+(503) 2505-1908

Single Blog Title

This is a single blog caption

IMPORTANCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO RESPECTO AL DERECHO INTERNACIONAL. Especial énfasis al derecho de inversión

La interrelación del derecho internacional y doméstico:

El derecho internacional comienza a edificarse como una herramienta de los Estados para regular sus relaciones, tomando en cuenta la diversidad de culturas, y los antecedentes históricos entre los países. Ante dichas realidades el crecimiento económico y globalizado exige que el derecho internacional vaya evolucionando en la forma de relacionarse con diversos entes jurídicos.

En un principio los sistemas jurídicos eran vistos bajo una óptica dualista, en el cual un sistema jurídico internacional se encargaba de regular exclusivamente las relaciones entre los Estados como entes únicos capaces de contraer obligaciones y adquirir derechos en el plano internacional. Mientras la relación entre los individuos y los Estados se regulaba por el derecho doméstico bajo el poder soberano de este último.

Sin embargo, la posibilidad de una interrelación entre el derecho internacional y el derecho doméstico fue ganando mayor aceptación y dio paso a la teoría monista, la cual observa a ambos derechos como parte de una unidad. Esta posición en la actualidad es la más aceptada, claro está con distintos matices.

Todo ordenamiento jurídico tiene elementos esenciales como lo son la unidad – coherencia y plenitud, y sobre dichos elementos la forma en cómo se adopta por cada estado el derecho internacional difiere, así bajo esta teoría monista existen dos posiciones claras: por un lado, la teoría monista constitucional le brinda una jerarquía superior a la Constitución sobre los tratados y otra teoría monista internacional, la cual le brida una mayor jerarquía al derecho internacional respecto al derecho doméstico.

En materia internacional hay una clara aceptación de la teoría monista internacional, como ejemplo podemos mencionar la convención de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969 que entró en vigencia el 27 de enero de 1980. En dicho cuerpo legal encontramos a manera de ejemplo el principio pacta sunt servanda en el Art. 26 y en el 27 la imposibilidad de invocar una norma interna como justificante para no aplicar un tratado internacional.

En cuanto a la posición de los Estados no existe uniformidad sobre el tema, y por ello es de vital importancia determinar las distintas adopciones que un Estado bajo su poder soberano otorga a los tratados con respecto a su sistema jurídico. Algunos reconocen en los tratados una aplicación supra constitucional, otros reconocen un valor equiparable a la Constitución, otros reconocen un valor supra legal y algunos Estados reconocen a los tratados como equivalente a una ley.

El arbitraje de Inversiones y el derecho doméstico.

Es necesario aclarar que el derecho de inversiones es un derecho especial que se construye día con día a través de la fundamentación doctrinaria y de la jurisprudencia arbitral.
El derecho a arbitrar parte de la autonomía de la voluntad de las partes, así se ha expresado la doctrina, y se reconoce en las leyes que regulan el arbitraje alrededor del mundo. Por ello en el convenio CIADI se establece como primera posibilidad de normas a aplicar como derecho sustantivo aquel derecho que las partes hayan convenido, pero en caso de no haberse dicho nada se aplicará el derecho doméstico, junto con las normas internacionales del país receptor de la inversión y los derechos internacionales aplicables.

Dicho esto, debemos establecer que la relación de inversionista – Estado se regula casi siempre a partir del derecho administrativo, de tal forma que la posición del inversionista se encuentra supeditada a la supra subordinación de sus actuaciones al poder del Estado. Es el Estado el que determina de acuerdo con su facultad soberana las, reglas claras, respeto a derechos constitucionales, especialmente el principio de legalidad como garante de la seguridad jurídica de los administrados y entre estos administrados también se incluyen al inversor.

El arbitraje de inversión no es más que una garantía para el inversor del derecho a un debido proceso, o como diría nuestra Sala de lo Constitucional a un proceso constitucionalmente configurado, donde se le garantiza a los inversionistas que el Estado no va a poder ser juez y parte ante una violación de derechos del inversor; así como también la posibilidad de un acceso a una justicia rápida y oportuna.

Pues bien hace el derecho de inversiones de nutrirse de las experiencias de distintos inversores para establecer que muchas veces el Estado valiéndose de ese poder de imperium, genera retrasos en la justicia local que provocan un detrimento patrimonial mayor a los inversionistas pues el proceso judicial interno se caracteriza por ser lento y burocrático.

Pero además del derecho administrativo, también el Estado aplica su potestad legisladora, con la cual maneja todas las reglas del juego sobre las cuales el inversionista debe navegar, y ahí la importancia del derecho internacional pues a partir de ello obliga a los Estados a seguir unos estándares mínimos que permitan al inversionista asegurar que se le va a tratar de una forma igual a como se le trata los nacionales, a que se le de el trato de nación más favorecida, que se eviten las expropiaciones indebidas, y en caso de que surja alguna expropiación indirecta se les garantice su indemnización conforme al valor real de la misma.

No es que estos derechos no se puedan garantizar a través de procesos constitucionales o contenciosos administrativos, pero en un país dónde no exista una verdadera división de poderes esto sería como llegar a un partido en el cual el entrenador de un equipo además será el árbitro.

A partir de esta posición nuestra apreciación respecto al derecho doméstico en cuanto al derecho internacional parte de la consagración del ordenamiento jurídico como una unidad y por tanto debe observarse que conforme a nuestra norma constitucional, para nuestro caso particular, los tratados deben de verse con especial respeto por la administración, pues si el principio de legalidad les obliga a respetar la ley, mucho más a respetar los tratados y sobre todo a la Constitución.

Para finalizar quizás como un comentario dejar por establecido que dicho respeto al Tratado Internacional no puede verse de manera absoluta, es decir, los países como Estados soberanos pueden llegar a determinar en ciertos puntos la necesidad de regular ciertos aspectos, inclusive algunos tratados más modernos contemplan esa potestad reguladora del Estado en temas primordiales como lo son el medio ambiente y la salud, de tal forma que las reglas de juego en honor al medio ambiente y la salud de los habitantes perfectamente pueden ser modificadas por los Estados pero dicha modificación debe establecerse bajo otro principio internacional básico: el principio de proporcionalidad.

De tal forma que la afectación en la esfera jurídica del inversor debe establecerse con criterios proporcionales y en aquellos casos en los cuales la afectación lleve a un daño tal que el inversor no tenía el deber de soportar igualmente debería el Estado de indemnizar, pues la responsabilidad objetiva en estos casos debe privar en favor del administrado.

Leave a Reply